司法謙抑論——以美國司法審查為中心.pdf

1、司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權的范圍內，基于各種原因對立法機關和行政機關的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發(fā)達的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法哲學。基于此，筆者以美國司法審查為中心，對司法謙抑的法理基礎、具體做法、限度等進行了較為系統(tǒng)深入的研究，并以這些研究成果為參照，對我國法制背景下司法謙抑的空間、必要性、現(xiàn)實表現(xiàn)以及今后如何借鑒美國經驗進行了初步探討。
　　 首先，司法謙抑要成

2、為一種被法官們廣為遵循的司法哲學，需要具備一定的前提條件。譬如要存在憲政體制、司法審查權。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括：司法自由裁量權的普遍存在，司法技藝理性神話的消解，新憲政理念的勃興等。
　　 其次，司法謙抑現(xiàn)象之所以產生是有一定原因的。這些原因包括：第一，分權原則的要求；第二，司法審查權的“反多數(shù)難題”和民主渠道的優(yōu)勢以及司法渠道本身的缺陷；第三，現(xiàn)代行政的專業(yè)性、技術性和程序正當性的不斷增強，以及

3、行政自由裁量權大量存在的必要性等；第四，法院既無財權又無軍權的不變現(xiàn)實和權力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。
　　 再次，司法謙抑作為一種司法哲學，必然會通過一系列的司法原則、標準或做法體現(xiàn)出來。美國聯(lián)邦法院的法官們在司法審查實踐中基于司法謙抑哲學，創(chuàng)立了一系列謙抑的原則、標準或做法。在受案時間上，創(chuàng)設了案件成熟原則、窮盡其他救濟原則、行政最終行為原則和首先管轄權原則等。在受案范圍上，創(chuàng)設立“政治問題”理論；除了明確

4、以“政治問題”為理由放棄對某些案件的管轄權外，很多時候還會直接以“法院沒有審查能力”、“行政機關有絕對自由裁量權”、“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由回避對一些案件的受理或審查。在對法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，并高度尊重立法機關的憲法解釋；在對行政機關的法律解釋、行政法規(guī)等的審查中，根據(jù)不同情況分別采用不同的尊重標準。在對事實問題的審查中，除了在某些重大問題和對公民權益有重大影響的事實認定上

5、要進行重新審理外，對行政機關的事實認定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠大于對行政機關法律結論的尊重程度。在判決內容上，不僅盡可能回避對憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡主義的原則。在判決形式上也體現(xiàn)了司法謙抑的精神。美國聯(lián)邦法院的這些謙抑原則、標準或做法，在其他一些國家或地區(qū)也不同程度的存在，或者說，得到了這些國家或地區(qū)法院的遵循或借鑒。
　　 另外，司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制于司法自由裁量權的范圍，而且還

6、受制于司法最終裁決原則的要求、法院（法官）對自身地位的追求、社會的接受程度、權力本身的膨脹傾向、司法習慣和同業(yè)的互相監(jiān)督等因素。不過，由于這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權利免遭貶損的危險，有必要明確強調：法院在涉及公民消極基本權利的案件、可能會影響構成民主體制基礎的政治程序的案件、有關少數(shù)群體權利的案件等領域中，應謹慎運用謙抑原則、標準或做法。
　　 最后，我國目前處

7、于法治建設的初級階段，司法尚不獨立，作為憲政國家的核心要素之一——違憲審查制度還未確立，但這并不必然得出如下結論：我國不存在司法謙抑現(xiàn)象，我國法院也不需要謙抑。實際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經常要面對如何行使司法自由裁量權以處理與立法機關、行政機關的關系問題。而且，對處于謀求司法獨立和司法權威過程中的我國法院，也非常有必要采用司法謙抑的策略。實踐中，我國法院、法官在受案范圍、法律規(guī)范解釋、法律規(guī)范

8、沖突的選擇適用、審查范圍和審查強度等方面的一些做法體現(xiàn)了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法哲學，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內，受制于權力腐敗的現(xiàn)實、民眾控權的呼聲、權力制衡機制的不完善等多方面的原因，司法謙抑一時還無法成為我國法官明確主張并普遍遵從的司法理念。但是基于議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機關的強勢等諸多因素，我們有必要借鑒美國司法謙抑理論與實踐方面的經驗，為我國司