民法學--江平（十一五規(guī)劃）

1、十一五規(guī)劃教材 民法學,江平中國政法大學出版社,總 則,第一編 緒論,第一章 民法概述,第一節(jié) 民法的概念和特征,一、民法的概念民法是調整社會平等成員之間的人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總稱。對民法這一概念作以下說明：1、民法調整的對象是人身關系與財產(chǎn)關系。2、這種財產(chǎn)關系與人身關系僅僅限于平等主體之間。,二、民法的特征 (一) 民法是身份平等的階層的法律。（二）民法為屬地法。（三）民法是實證法法律部門。

2、（四）民法為私法。（五）民事責任的同質救濟性。,第二節(jié) 民法在私法體系中的地位,一、民法與私法的關系在民法與私法的關系上，如果從“民商合一”的角度看，私法就是民法；但如果從“民商分立”的角度看，私法則包括民法與商法。從我國目前的立法與主流學理看，是實行“民商合一”的體例，但在教學與理論上，仍然實行“民商分立”的教學與科研制度。二、民法與商法的關系（1）民商分離；（2）民商合一。,第三節(jié) 民法的法律淵源,一、民法之法律淵源的概

3、念學者在關于什么是法律淵源的問題上，存在分歧。主要觀點有：①存在形式論。②法律成立原因論。③混合論。,二、民法之具體法律淵源(一)制定法(二)習慣法。(三)判例。英美法系國家之所以奉行這一原則，主要有以下幾點支持理由：①該原則將一定的確定性和可預見性引入了私人活動及商業(yè)活動的計劃之中。②該原則為律師進行法律推理和法律咨詢提供了某種既定根據(jù)。,③該原則有助于對法官的專斷起到約束作用。通過迫使法官遵守業(yè)已確立的判例，減少了

4、他作出帶有偏袒和偏見色彩的判決的誘惑。④該原則還可以提高司法效率，它使法院在一個法律問題每次重新提出時就重新考察該問題的做法變得不必要。(四)法理。關于法理的概念，學者之間多有爭論。我們認為，法理應當是法律的基本精神與原則。,三、我國民法的法律淵源(一)憲法在我國，憲法能否作為民法的淵源，有些爭議。(二)民法基本法——《民法通則》(三)民法單行法(民法特別法)(四)全國性行政法規(guī),(五)有權解釋根據(jù)我國《憲法》第67條的

5、規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會有權解釋法律，因此，其對法律的解釋為有權解釋，具有法律淵源的效力。(六)地方性民事法規(guī)(七)法理(八)國家政策,第四節(jié) 法律關系,一、民事法律關系的概念和說明（一）民事法律關系的概念民事法律關系是人與人之間的納入民法調整范圍的生活關系，也可以說，是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系。,（二）法律關系的說明 1、法律關系由兩個基本的條件構成。（1）法律關系是法律規(guī)范調整的結果，即民事

6、法律關系是民法調整的結果。 (2)法律關系是被攝入法律調整范圍的現(xiàn)實生活 中的一部分，而民事法律關系是被民法攝入自己調整范圍的現(xiàn)實生活中的一部分。生活中的各種關系很多，但并不都由民法來調整，也就不全是民事法律關系。 2、法律關系的實質是人與人之間的權利義務關系,3、法律關系與法律制度。4、法律關系的要素。由于法律關系是具體的，所以一項法律關系的構成必須有：①具體的權利義務；②權利義務的享有者或者承擔者；③權利義務的具體承載

7、——客體。5、民事法律關系的單純性。,二、法律關系的內容第一種權利是人從出生起就有的權利，它在生命期間不得被剝奪，稱為“原權利”，由此引出來的是意志的自由、人的不可侵犯性等。第二種和第三種是后天取得的權利，稱為“取得權利”，形成人與自然的關系及人與人的關系。所謂人與自然的關系就是人對物的支配權，也就是民法上的物權法律關系。三、法律關系的享有者-自然人與自然人組織體,四、法律關系的客體1、人是法律關系的享有者，不能成為法律關系的

8、客體。2、法律關系中的權利義務只是抽象的概念，它們的具體實現(xiàn)都必須借助于一定的載體才能體現(xiàn)出來。,3、法律關系的客體因不同法律關系而有區(qū)別。（1）在物權法律關系中，其客體是物或者權利。（2）在債權法律關系中，客體可以是物，也可以是行為，甚至有學者主張只能是行為。（3）在人身法律關系中，客體究竟是什么，甚有爭議。4、對同一客體的侵犯，可能會導致多重法律責任。例如，對人身體的傷害，可能會導致民事責任，也可能引起刑事責任。,五、法

9、律關系的產(chǎn)生1.根據(jù)主體的自由意志而產(chǎn)生，法律僅僅給予消極的評價，主要體現(xiàn)在法律行為上。2.法律的規(guī)定。例如，時效、侵權、不當?shù)美o因管理等。,第五節(jié) 民法的構造和基本內容,一、民法的構造（一）民法的構造模式。民法的構造，特別是大陸法系民法的構造是一個十分復雜的問題，其具體方法我們將在后面討論。在此，我們只想從比較法的視角對兩大法系的民法表現(xiàn)形式作一介紹。（二）德國模式構建的主線一是人與物—目的與手段的區(qū)分；二是物權與債

10、權的區(qū)分。,二、民法的基本內容-以大陸法系國家的民法為例大陸法系國家的民法典的構造形式雖然有所不同，但是，所規(guī)定的基本內容大致都包括：(一)主體法(人法)主體法主要是關于民事主體的法律規(guī)定，包括對自然人、法人及其他不具有權利能力的自然人的組織體的法律規(guī)定。(二)物權法物權法主要規(guī)定物權法的基本原則、種類以及每種物權的具體內容(這是物權法定主義原則要求的)。,(三)債法主要規(guī)定債的一般原則以及因各種原因而產(chǎn)生的類型債，如契約之

11、債、不當?shù)美畟o因管理之債、侵權行為之債等。(四)繼承法(五)親屬法(六)法律事實法律事實主要是指法律權利義務產(chǎn)生的根據(jù)，包括與人的意志有關的行為以及與人的行為無關的事實。,第二章 民法的基本原則,第一節(jié) 民法基本原則概述,一、民法基本原則的概念民法的基本原則是表述民法的基本屬性和基本價值、為民法所固有并對民事立法與司法活動具有最高指導意義的標準。民法的基本原則是全部民事規(guī)范的價值主線和靈魂所在。也就是說，民法的基本原則

12、是民法基本精神與基本價值的體現(xiàn)。,二、民法基本原則的作用(一)昭示民法的立法宗旨和基本精神目的就是要昭示民法的立法宗旨和基本精神，如契約自由、過錯責任、所有權絕對、權利本位等均昭示了民法對自然人的尊重和關懷。(二)填補法律漏洞因人的理性的有限性及客觀情況的難以預見性，任何法律均有許多盲區(qū)。法律的基本原則可以對這些盲區(qū)進行填補。所以，許多國家正是靠發(fā)展和解釋基本原則來使自己的法律適應不斷發(fā)展的社會的。,三、民法基本原則的性質及界定

13、(一)民法基本原則的性質民法基本原則具有強制性特征，是民法的強行性規(guī)定。所謂強行性規(guī)定，是指不能由當事人自由選擇而必須無條件地遵循的規(guī)定。(二)民法基本原則的界定民法的基本原則應當有：意思自治原則、過錯責任原則、私有財產(chǎn)權神圣原則、權利本位原則、民事主體地位平等原則、誠實信用原則。,第二節(jié) 意思自治原則,一、意思自治原則的基本含義意思自治是指民事主體可以按照自己的判斷設定自己的權利義務，法律尊重這種選擇。二、意思自治原則的

14、適用領域意思自治原則在整個以意思為核心的法律行為支配的私法領域內均普遍適用。,三、意思自治原則在民法上的作用與意義意思自治原則在民法上的作用與意義主要體現(xiàn)在：1.既然在契約、婚姻與遺囑中，權利義務的發(fā)生根據(jù)是當事人的真實意思，那么，如果意思上具有瑕疵，法律就應當給予救濟。2.在格式合同中，因相互磋商的被否定，故在合同法中規(guī)定(如我國《合同法》第42條)：當格式條款與非格式條款不一致時，采用非格式條款確定當事人權利義務。,四、意思

15、自治原則的規(guī)制由于許多因素的影響，特別是民法中的主體地位的差異，使得民法上的意思自治在形式上與實質上脫節(jié)，民法不得不采取措施予以規(guī)制。這些規(guī)制的領域主要是：勞動法領域、消費領域等。,第三節(jié) 過錯責任原則,一、過錯責任原則的基本含義所謂過錯責任原則，是民法上的重要的責任分擔的歸責原則，是指如果一個人的行為造成了他人的損害，只有當他具有過錯時才被課定責任，而沒有過錯就沒有責任。,二、過錯責任原則的理論基礎過錯責任原則理論基礎可以歸結

16、如下：1.最能體現(xiàn)侵權行為法的各種功能。2.最能體現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。 3.最能體現(xiàn)道德與邏輯的力量。5.最合于個人主義理性。,三、過錯責任原則的貢獻此一原則在人類發(fā)展史上的貢獻主要有二：１.擴大了侵權行為法的適用范圍。2.保障個人自由，促進社會經(jīng)濟的增長。四、過錯責任原則與契約自由原則的關系,第四節(jié) 私有財產(chǎn)權神圣原則,一、私有財產(chǎn)權神圣的含義私有財產(chǎn)權神圣，是指私人財產(chǎn)權是當然和自然的權利，權利人對于財產(chǎn)

17、具有排他性和專斷性權利，任何人不得侵犯。在現(xiàn)代社會中，私人財產(chǎn)之所以受到人們的普遍關注與理論說明，主要是基于兩方面的原因：①財產(chǎn)權是個人人格與自由發(fā)展的基礎與保障，沒有財產(chǎn)權，個人的自由與人格完整將無從實現(xiàn)；②私人財產(chǎn)權是對抗國家權力的工具，只有對個人支配的財產(chǎn)賦予排除一切人(包括國家權力)的干預，人的自由意志才有一個安全的空間。,二、私有財產(chǎn)權神圣的意義財產(chǎn)權是人格權發(fā)展的基礎，是人格的物化。私權神圣不是要降低公權的地位，而是把

18、私權上升到應有的位置。在社會中，恰恰是私人的權利需要特別的保護，因為個人是社會的弱者，往往受到國家權力的侵犯和來自他人的侵犯。,第五節(jié) 權利本位原則,一、權利本位的含義及質疑理論民法以權利為核心，民法體系是以權利為基礎而構建的，民法體系實質上就是權利體系。假如從民法中把權利概念抽掉，整個體系將頃刻坍塌。這一現(xiàn)象，學者稱之為“權利本位”。,二、權利本位的實質權利本位實質是體現(xiàn)了法律對于人的關懷。為了保證人永遠是主體而不至于淪為客體，

19、民法規(guī)定了一系列具體制度加以保障，其具體體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)民法規(guī)定了人格權(二)民法規(guī)定了債權(三)民法規(guī)定了物權,第六節(jié) 民事主體地位平等原則,一、民事主體地位平等的概念 在民法上，主體地位平等主要是指法律地位平等，用民法專門的術語表達就是“權利能力一律平等”。二、主體地位平等面臨的威脅民法雖然規(guī)定和宣稱民事主體地位平等，但是，當法人這種團體主義產(chǎn)物出現(xiàn)后，民事主體地位平等面臨真正的威脅，這種威脅的根源是法

20、人壟斷地位。法人的壟斷地位主要表現(xiàn)為法律上的壟斷與事實上的壟斷。,三、主體地位平等在民法上的意義主體地位平等是意思自治的前提和基礎，如果沒有主體地位的平等，意思自治也就無從談起，也就會導致以意思自治為核心的所有法律行為制度的消滅。同時，民法以市民社會為基礎和生存土壤，而地位平等是市民社會的根本所在。沒有了地位平等，也就從根本上消滅了民法。民法的所有規(guī)范都是建立在主體平等基礎之上的，而現(xiàn)在民法中出現(xiàn)的問題大多是因主體之間的實際地位發(fā)生了

21、重大不平等而發(fā)生的。,第七節(jié) 誠實信用原則,一、對誠實信用原則之含義的界定我們大致可以歸納出(而不是定義)關于誠實信用的含義：①要求當事人言而有信，遵守已經(jīng)達成的協(xié)議，保護對方的合理期待；②善意并盡合理的告知義務與披露義務；③任何一方不得以不合理的方式導致另一方的不利益；④誠實信用可以以公平合理的方式調整當事人之間的不合理與不公平的權利義務。,二、誠實信用原則在民法上的功能1.當事人行使權利、履行義務及法官裁判的依據(jù)。2

22、.法官解釋合同、遺囑等法律行為，進而調整當事人之間以及當事人與社會利益沖突的原則和依據(jù)。從這一意義上說，它是法官手中的衡平武器。3.法官解釋法律、補充法律漏洞的原則與依據(jù)。三、對于誠實信用原則的評價如果誠實信用原則能夠運用得當，它能夠很好地平衡當事人的權利義務，糾正概念法學的偏差，避免惡法的出現(xiàn)；如果誠實信用原則被法官濫用，就會成為破壞法律的利器，真的成為魔鬼。,第三章 民事權利通論,第一節(jié) 民事權利的概述,一、民事權利的概念及

23、意義民事權利是權利的下位階概念，是指權利主體以實現(xiàn)其正當利益為目的而自由行使意志的范圍。民事權利的意義在于：1.權利是私法秩序維持的手段。2.權利是個人人格發(fā)展的自由空間。權利為人的自由意志劃定了范圍，也就為個人人格的發(fā)展提供了可能的空間。,二、權利的對應物——義務(一)義務的意義義務是權利的對應物，一方權利的實現(xiàn)是依靠另一方義務的履行。簡言之，權利系于利益，而義務則系于與利益相應的負擔。義務的內容就表現(xiàn)為不利益，不履行就有

24、責任課定。(二)義務的分類1.作為的義務與不作為的義務。2.真正義務與不真正義務。,第二節(jié) 民事權利的分類,一、絕對權與相對權這是以權利所及的人的范圍為標準進行的劃分。（一）絕對權如果一項權利相對于所有的人產(chǎn)生效力，即可以對抗所有人的權利，就是絕對權。典型的絕對權是所有權，任何人都不得侵犯這種權利，否則就要負賠償責任。（二）相對權如果一項權利僅僅對某個特定的人產(chǎn)生效力，這種權利就是相對權。,(三)說明1.這種區(qū)分的意

25、義在于從學理上掌握權利的性質和適用的規(guī)則。2.相對權例外地具有絕對權的特點，主要的例外表現(xiàn)在：(1)債權的不可侵犯性。。(2)買賣不破租賃，承租人有權以債權對抗任何人。,二、支配權、請求權、形成權、抗辯權這是以權利的作用與功能為標準所進行的劃分。(一)支配權支配權是指排除他人干涉而權利人僅憑自己的意志對標的物進行處分的權利。這種權利的利益實現(xiàn)不需要他人的積極協(xié)助。(二)請求權請求權是要求他人作為或者不作為的權利。至于要求

26、什么樣的作為與不作為，則由法律行為或者法律予以具體規(guī)定。,(三)形成權形成權是僅憑當事人一方的意志就能夠使權利義務形成、變更或者消滅的權利。例如，抵銷權、追認權等為形成權。(四)抗辯權抗辯權是阻止請求權的權利，義務人對權利人提出的權利請求可以予以有理由的拒絕，以阻止權利人實現(xiàn)權利。,三、財產(chǎn)權、人身權、知識產(chǎn)權和社員權這是以權利的內容為標準所作的分類。（一）財產(chǎn)權財產(chǎn)權是以財產(chǎn)為客體的權利。其特點是：1.權利直接體現(xiàn)經(jīng)濟利

27、益。2.權利可以轉移。,（二）人身權人身權是以人身利益為標的的權利。其特點是：1.權利不直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益，但受到侵犯時，可以請求經(jīng)濟補償。2.權利不可轉移。（三）知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權是以智力成果為標的的權利。,（四）社員權社員權是指社團中的成員依據(jù)其在社團中的地位而對該社團產(chǎn)生的權利。社員權具有以下特點：①社員權以社員資格(地位)為發(fā)生基礎，始終伴隨著這種資格。②社團與社員在一定情形下并不是平等的，社員要受團體意思(決

28、議)的拘束。③社員權是一個復合權利，包括多種權利，其中有經(jīng)濟性質的，也有非經(jīng)濟性質的。④社員權具有專屬性，只能隨著社員資格的轉移而轉移，一般不能繼承。,四、專屬權與非專屬權這是以民事權利是否可以與其主體相分離為標準而作的分類。(一)專屬權專屬權是指只能由其主體享有或者行使的權利，例如，人身權是典型的專屬權。專屬權又分為享有上的專屬權與行使上的專屬權。,(二)非專屬權非專屬權是指非專為特定人設立的、可以與權利主體分離、可以轉讓

29、、可以繼承的權利。民法上的大多數(shù)財產(chǎn)權屬于非專屬權。專屬權與非專屬權的區(qū)分在民法上具有重大意義：①區(qū)分專屬權與非專屬權可以明確什么權利可以作為交易的標的，專屬權因與主體不能分離，所以不能作為交易的標的，權利人也不能任意處分。②在強制執(zhí)行中，專屬權不能作為強制執(zhí)行的對象。,五、主權利與從權利這是以在權利的相互關系中是否能夠獨立存在為標準進行的分類。(一)主權利主權利是指在幾個相互關聯(lián)的權利中不依賴于其他權利的存在而獨立存在的權

30、利。(二)從權利從權利是指在幾個相互關聯(lián)的權利中，以他權利的存在為存在基礎或者沒有其他權利的存在其存在就沒有意義的權利。,六、原權利和救濟權這是以權利為原生或者派生為標準對權利所作的分類。有的人將原權利稱為第一性權利，而救濟權利稱為第二性權利。(一)原權利原權利即為原生權利，是指主體享有的并受法律保護的本權利。(二)救濟權救濟權是指在原權利受到侵害時產(chǎn)生的法律救援性權利。例如，人身權受到侵害時，請求侵害人進行賠償?shù)臋嗬礊?/p>

31、救濟權。,第三節(jié) 請求權體系,一、請求權與債權的關系二、請求權體系(一)債權請求權債權請求權是基于債權法規(guī)范而發(fā)生的請求權，主要包括：1.因契約關系而發(fā)生的請求權。2.因不當?shù)美l(fā)生的請求權。3.因無因管理而發(fā)生的請求權。4.因侵權行為而發(fā)生的請求權。5.因締約過失而發(fā)生的損害賠償請求權。,(三)人身權請求權人身權請求權是基于對人身權的侵害而發(fā)生的保護請求權，也可以說是救濟性的請求權，主要包括：1.停止侵害。2

32、.消除影響。3.賠償損失。(四)說明,三、請求權的規(guī)范基礎(一)請求權規(guī)范基礎的概念請求權的規(guī)范基礎，是指一項請求權在法律上的依據(jù)，即法律上的具體規(guī)定。例如，契約法上的價金支付請求權，其規(guī)范基礎就是契約法上對當事人權利義務的具體規(guī)定。(二)請求權規(guī)范基礎的重要性1.法律實務上的方法。2.法律思維的方法。,(三)請求權規(guī)范基礎的尋找1.將自己的請求目的與請求權類型符合。2.找出主導性規(guī)范基礎。3.找出輔助性規(guī)范，即有沒

33、有排除請求權的規(guī)定。4.用三段論的方式，將案件事實與規(guī)范事實構成要件連接，得出結論。,四、法條競合、請求權聚合、請求權競合與請求權規(guī)范競合(一)法條競合法條競合是指規(guī)范某一法律事實的法條可以同時適用的情形。(二)請求權聚合請求權聚合是指當事人對于數(shù)種給付內容不同的請求權，可以同時主張。,(三)請求權競合請求權競合是指因一個法律規(guī)范而產(chǎn)生了兩個請求權，當事人可以選擇其中之一行使。(四)請求權規(guī)范競合請求權規(guī)范競合是指一個事

34、實同時滿足了兩個請求權的要件，當事人可以選擇適用一個法律規(guī)范來支持自己的請求權。,第四節(jié) 抗辯權體系,一、抗辯與抗辯權從訴訟法的角度看，主要有三種抗辯：(一)關于權利未發(fā)生的抗辯這種抗辯權即主張對方的請求根本不存在。民法規(guī)定的主要抗辯事由有：,1.合同不成立。2.行為人無行為能力。3.行為違法。4.無權代理未經(jīng)被代理人同意。5.行為的形式不符合法律規(guī)定，例如所有權的轉移沒有登記。,(二)關于權利消滅的抗辯即對方的權利曾

35、經(jīng)存在，但卻因符合法律規(guī)定的方式消滅，例如因清償、免除等原因消滅。主要原因有：1.清償。2.提存。3.免除。4.抵銷。5.混同。,(三)排除權利的抗辯這種抗辯權是指當一方當事人提出請求權時，對方有拒絕履行的權利，也就是民法實體法上的抗辯權。這種抗辯的根據(jù)在于民法上規(guī)定的抗辯權，主要包括：,1.永久抗辯，其效力在于永久地排除對方的請求權，包括：訴訟時效超過的請求權。2.一時抗辯，其效力在于暫時阻止請求權，又稱為“延緩抗辯”

36、，包括：(1)同時履行抗辯權。(2)不安抗辯權。(3)保證人的先訴抗辯權。(4)先履行抗辯權。,二、抗辯的適用及立法政策考量(一)抗辯的適用根據(jù)是否需要當事人提出，可以分為需要主張的抗辯與無需主張的抗辯。。(二)立法政策考量有些抗辯需要由抗辯人自己就風險和良心作出選擇。,第五節(jié) 支配權體系,一、支配權的特征 1.利益實現(xiàn)的直接性。2.權利的優(yōu)先性。支配權必然具有排他性特點，所以在權利之間的關系上必然體現(xiàn)為優(yōu)先

37、性。支配權的優(yōu)先性表現(xiàn)在兩個方面：①支配權之間的優(yōu)先性，即成立在前的支配權優(yōu)先于成立在后的支配權。②支配權相對于請求權的優(yōu)先性，例如物權優(yōu)于債權。3.對應義務的消極性。,二、種類(一)物權物權是指權利主體直接對物進行支配而享有利益的權利，包括所有權、用益物權及擔保物權。(二)人身權人身權是身份權與人格權的合稱。(三)知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權是以對人的智力成果的獨占排他的利用從而取得利益為內容的權利。它具有以下幾個特點：,1.知

38、識產(chǎn)權的客體是人的智力成果，既不是人身或者人格，也不是外界的有體物或者無體物，所以，既不屬于財產(chǎn)權也不屬于人格權。2.知識產(chǎn)權屬于絕對權，在某些方面類似于物權中的所有權，可以使用、收益、處分以及為他種支配，具有排他性、可轉移性。3.法律對知識產(chǎn)權規(guī)定了許多限制：①對權利的取得規(guī)定了許多積極與消極條件；②對權利的存續(xù)期有特別規(guī)定；③權利人負有一定的使用或者實施的義務，法律規(guī)定有強制許可或者強制實施許可制度。,第六節(jié) 形成權體系

39、,一、形成權的特征 1.形成權的對方必須接受形成權行使的結果而不參與決策。2.形成權行使的結果是使權利義務發(fā)生、變更或者消滅。二、形成權的類型(一)使法律關系發(fā)生效力的形成權1.追認權。2.同意權。3.確定權。,(二)使權利義務變更的形成權使權利義務變更的形成權是指因一方的單方行為就可以使既存的權利義務發(fā)生變動。(三)使法律關系消滅的形成權1.抵銷權。2.撤銷權。3.解除權。4.終止權。,三、形成權產(chǎn)生的

40、根據(jù)形成權的產(chǎn)生根據(jù)主要有兩種一是法律的規(guī)定；二是當事人的約定。,四、形成權的行使(一)行使的方式1.訴訟外行使。2.訴訟行使——為形成之訴。 (二)行使的限制1.形成權通常不得附期限或者附條件。2.不得撤回行使的意思表示。五、形成權規(guī)定的合理性法律賦予一方當事人形成權，主要是給其強有力的保護，即不需要對方同意即可使法律關系發(fā)生、變更或者消滅。所以，形成權的產(chǎn)生必須有明確的理由。,第七節(jié) 權利主體、權利的取得與喪

41、失,一、權利主體(一)權利主體的概念權利主體是權利的享有者，包括人、法人、自然人的其他組織體。(二)權利能力的概念權利能力是主體享有民事權利的法律資格。沒有這種資格，就不是權利的主體，也就不能取得民法上的權利。,二、權利的取得(一)權利取得的樣態(tài)1.原始取得。(1)概念：原始取得是指不以他人既存的權利為前提的取得，如先占。但是，有的權利的取得方式從表面上看，也是以他人既存的權利為前提，但法律卻規(guī)定其為原始取得，如善意取得在

42、效果上與原始取得相同。(2)效力：權利人取得的是沒有負擔的權利，例如，善意取得的物上的質權消滅。,2.繼受取得。(1)概念：繼受取得是指以他人的既存權利為基礎的取得，例如買賣取得物的所有權。這種取得又稱為“傳來取得”。(2)效力：他人物上的權利不因取得而消滅。例如，房屋上設有抵押權，房屋買賣后，抵押權不因此而消滅。(二)權利取得的實質實質是權利與主體的結合,三、喪失(一)絕對喪失權利消滅但他人也沒有取得。(二)相對喪失

43、權利從一個人處喪失，但為另一個人取得。,第八節(jié) 民事權利的限制,一、時效制度(一)時效的概念時效是一定的事實狀態(tài)持續(xù)地達到特定期間就發(fā)生一定法律效果的制度。,(二)時效的種類1.訴訟時效：權利的不行使狀態(tài)持續(xù)地達到法定期間就失去請求強制力保護的權利的制度。2.取得時效：占有他人的物持續(xù)地達到一定期間就取得該物所有權的制度。(三)時效制度的實質時效制度的實質是對權利不行使的限制，目的是促使當事人積極行使權利。,二、除斥期間

44、(一)除斥期間的概念除斥期間是形成權在該期間內不行使即告消滅的制度。（二）除斥期間的特征除斥期間是絕對的，不因任何原因而發(fā)生中斷、中止和延長。例如，撤銷權的期間為一年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。(三)除斥期間的具體期間都有法律的專門規(guī)定,三、其他限制(一)權利范圍的限制 必須承認，幾乎沒有任何權利是沒有限制的，例如，債權只能請求為特定給付，定限物權人只能在一定范圍內對物擁有支配權等。因為權利的本質就是自由

45、意志的范圍，故權利均有范圍的限制。(二)權利禁止濫用的限制禁止濫用權利的含義是：行使權利不得背離權利應有的社會目的，也不得超越權利應有的界限。,(三)社會公共利益的限制任何人在行使自己權利時，必須服從社會公共利益。但是，社會公共利益是社會一般成員的共同利益。任何個人如果不顧社會群體利益而無限行使權利，社會將不能存在。(四)善良風俗的限制善良風俗就是一個國家或者地區(qū)的普遍認同的道德觀念。權利的行使不得以違背善良風俗的方式為之，否

46、則，要承擔相應的民事責任。,第九節(jié) 權利的實現(xiàn),一、權利實現(xiàn)的方法與手段(一)權利實現(xiàn)的概述(二)權利實現(xiàn)的方法與手段這種途徑主要有兩種：一是非救濟手段；二是救濟手段。,二、公力救濟(一)公力救濟的概念公力救濟是權利人請求國家以法定程序幫助其實現(xiàn)權利的手段。（二）公力救濟的必要性公力救濟之所以必要，主要有兩個原因：1.避免強者欺負弱者，使弱者的權利能夠實現(xiàn)。2.避免暴力沖突。當事人的自力救濟極易引起暴力沖突，有公

47、力救濟則能夠避免。,(三)公力救濟的程序公力救濟主要有兩個基本階段：一是審判程序；二是執(zhí)行程序。具體經(jīng)過以下階段：1.起訴——民法一般秉持“不告不理”的原則，即無人提出救濟請求時，法院不得主動介入；2.判決；3.不服判決的處理——上訴；4.向債權人與債務人分別送達判決書和執(zhí)行文書；5.強制執(zhí)行。,三、自力救濟(一)自力救濟的概念自力救濟是法律允許權利人依靠自己的力量實現(xiàn)權利，包括暴力在內。(二)自力救濟的必要性自力救

48、濟之所以必要，是因為保護權利人急迫的需要。盡管讓權利人依靠自己的力量實現(xiàn)自己的權利會導致許多弊端，但有時因情況緊急，如果不及時自救，則會使權利人的權利難以實現(xiàn)。所以，法律容忍私人在特定條件下采用暴力行為。,(三)自力救濟的特點1.情況緊急，公力救濟不能達到目的；2.要有合理界限。(四)自力救濟的手段自力救濟的主要手段有以下三種：,1.正當防衛(wèi)。（1）正當防衛(wèi)的概念。正當防衛(wèi)是指為了避免自己或者他人受到現(xiàn)實的不法侵害而進行防衛(wèi)的

49、必要行為。民法上的正當防衛(wèi)與刑法上的正當防衛(wèi)是一個概念，只是民法從民事?lián)p害賠償角度看，而刑法則是從刑事處罰角度看。,（2）正當防衛(wèi)的條件：①必須有侵害。②違法性。③侵害行為的現(xiàn)實性。④防衛(wèi)的必要性。⑤防衛(wèi)的適度性：第一，不能超過界限。第二，禁止權利濫用。（3）防衛(wèi)的后果。如果防衛(wèi)超過必要限度，則屬于非法侵害。防衛(wèi)人負擔民事賠償責任。如果防衛(wèi)適度，則不負擔民事責任。,2.緊急避險。（1）緊急避險的概念。緊急避險是指為了避

50、免自己或者他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)遭受緊迫的危險，不得已實施的侵害他人的引起危險的物或者非為引起危險的物的行為。緊急避險與正當防衛(wèi)不同，后者針對的是人的行為，而前者針對的是危險。所以，正當防衛(wèi)傷害的往往是人，而緊急避險往往針對的是物。,（2）緊急避險的類型。按照《德國民法典》的規(guī)定，緊急避險分為兩類：①對引起危險的物的侵害，稱為防御性緊急避險。②對非引起危險的他人之物的損害，稱為攻擊性緊急避險。,（3）緊急避險的要件：①需

51、要有現(xiàn)實緊迫的危險。②避險的目的是為了避免自己或者他人的生命、人身、自由或者財產(chǎn)免遭危險。③避險所造成的損害應當小于危險所造成的損失。④不得已，即除了給他人利益造成損害外，別無其他選擇。,（4）緊急避險的責任：我國《民法通則》第129條規(guī)定因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因采取措施不當或者超過必要限度而造成不應有的損失的，緊急避險人

52、應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?3.自助行為。（1）自助行為的概念。自助行為是指為了保護自己的權利，而以自己的力量對加害人的自由、財產(chǎn)進行約束或者扣押的行為。例如，在飯店就餐不付款就可約束其自由。（2）自助行為的要件。①權利受到不法侵害。②時間緊迫，來不及請求公力救濟。③手段合理。④不超過必要限度。,（3）自助行為的法律效果。自助行為的目的是為了那些因緊急情況來不及請求國家公力救濟的人而設，但這種自助行為要具有保全權利的效力，還必

53、須請求法院確認。,第二編 民事主體及其法律屬性,第四章　民事主體概述,第一節(jié) 民事主體概念及形式結構,一、民事主體概念及形式結構民事主體即我們通常所說的“民法上的人”，然而，何為民法上的人？民法上的人即是那些在民法上能夠享有民事權利并承擔義務的自然人或者組織體，并將權利能力的擁有作為民事主體地位的標志與象征。作為民事主體地位標志的權利能力與民事主體的形式結構具有極大的關聯(lián)，并因此而產(chǎn)生了民事主體結構形式的“二元論”與“三元論”之爭

54、,二、民事主體的特征（一）平等性（二）意志的獨立性（三）以自己的名義從事民事活動（四）權利與義務的獨立性（五）抽象性,第二節(jié) 民事主體的法律標志——權利能力,第二節(jié) 民事主體的法律標志——權利能力一、權利能力的概念一般認為，權利能力是指一個人作為法律關系主體的能力，也即作為權利享有者和義務承擔者的能力(或稱資格)。用通俗的話來說，權利能力是一種權利義務的歸屬資格。我們認為，用“歸屬資格”來解釋法人的權利能力更符合其創(chuàng)設

55、的本意。權利能力的規(guī)范目的在于：確定一個人是否能夠作為民事主體在民法上享有權利承擔義務。,二、權利能力的特征（一）平等性（二）自然性（三）不可轉讓性與不可放棄性（四）抽象性,三、自然人權利能力的取得與終止（一）權利能力的取得1.一般原則?，F(xiàn)代民法典一般都認為：自然人的權利能力因出生而取得。關于出生的學說大致有：一部露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說等。我們認為，民法之所以對出生的界定發(fā)生興趣，主要是因為出生與以

56、下兩方面問題有關：,①繼承；②主體性問題。法律不能僅僅考慮純粹醫(yī)學上的合理性，而應當以保護人的存在為出發(fā)點，因此，應選擇在以上各種學說中出生最早的時間為法律上的出生。2.胎兒的保護問題。對胎兒權利能力的討論，主要涉及胎兒的繼承權與受損害的賠償請求權問題。,（二）權利能力的終止權利能力因死亡而終止為法律的一般原則。而所謂的死亡包括自然死亡與擬制死亡。1.關于自然死亡。近年來，由于醫(yī)學的發(fā)展，對何為死亡，如同人的出生一樣，也存在不同

57、的觀點，大致有心搏終止說、腦電波消失說、呼吸停止說等。從保護人的價值考慮，法律應選擇死亡時間最晚的觀點認定死亡時間。,2.關于擬制死亡。擬制死亡并非真正的死亡，而僅僅是被宣告人在法律上死亡了，因此，擬制死亡與自然死亡的法律結果是一樣的。自然死亡只是一個事實，其真正的意義也是在法律意義上來說的。我們認為宣告死亡的真正意義與目的不在于解決權利能力的消滅問題，而在于解決被宣告人既存的各種法律關系問題，即人身關系與財產(chǎn)關系問題。,第三節(jié) 民事

58、主體的理性標志——行為能力,一、行為能力的概念行為能力是權利主體依自己的意志獨立實施法律行為而取得權利或者承擔義務的資格。我國學者對行為能力的概念的界定與德國學者基本相同。行為能力是理性能力的直接體現(xiàn)，其所要解決的問題是：一個具有權利能力的人能否以其獨立的意志去創(chuàng)設、變更或者消滅權利義務關系。,二、制度價值1.體現(xiàn)了民法對人的關懷和保護。2.維護完整真實意義上的意思自治。3.民法理性主義的實證貫徹。,三、分類標準從前面的論述可

59、以看出，如果對于行為能力采取如同權利能力那樣人人平等的作法，顯然會出現(xiàn)不公平的結果。因此，有必要對人的行為能力進行區(qū)別。各國民法典采取的是非個案審查的抽象方式，將人的行為能力類型化，其采取的標準是判斷能力的有無以及大小。但判斷能力如何確定？一般來說，對于沒有精神障礙的人，隨其年齡的增長判斷能力也會同步增長，因此，年齡就成為最穩(wěn)定的分類標準。另外，還必須考慮到精神障礙方面的因素，對于患有精神障礙的人來說，其判斷能力與年齡的增長并不同步。

60、,四、我國民法上的分類（一）完全行為能力人按照我國《民法通則》第11條的規(guī)定，18周歲以上且精神正常的人為完全行為能力人?？紤]到我國的現(xiàn)實情況，即有的人在16周歲就參軍或者參加工作。因此，法律規(guī)定16周歲以上而不滿18周歲的精神正常且以自己的勞動收入作為主要生活來源的，也視為完全行為能力人。,（二）無行為能力人無行為能力人包括兩種：一是精神正常但不滿10周歲的人；二是雖然已經(jīng)達到10周歲，但患有嚴重的精神障礙使其判斷能力相當于不滿

61、10周歲的未成年人的人。（三）限制行為能力人限制行為能力人也包括兩種：一是10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人；二是具有部分判斷能力的精神病人(其判斷能力相當于10周歲以上而不滿18周歲的精神正常的未成年人)。,五、行為能力對行為之法律后果的影響民法對行為能力進行分類的目的在于確定各類行為能力人的行為在法律上的后果，因此，行為能力對行為人行為后果的影響才是實質性的。如果行為人的行為超出了法律規(guī)定的可能性，將導致其行為后果

62、的瑕疵。（一）無行為能力人的行為在法律上的后果（二）限制行為能力人的行為及其法律后果由于限制行為能力人介于無行為能力人與完全行為能力人之間，所以，對其行為及其法律后果的判斷，在實際中存在較大的困難。具體說，有下列問題需要分析：,1.限制行為能力人能夠從事哪些法律行為？2.限制行為能力人不能從事的行為應如何補救？3.社會典型交易中行為能力是否適用？ 4.是否區(qū)分單方法律行為與雙方法律行為而確定效力？ 5.限制行為能力人是否可

63、以作為他人的代理人？（三）完全行為能力人之行為的法律后果從意思自治的完整性意義上說，完全行為能力人所為的法律行為應當有效。法律行為也可能因諸如違法、違反善良風俗等無效。,六、需要說明的問題（一）在行為能力問題上，是否存在善意第三人的保護（二）行為能力在侵權行為中是否適用（三）限制行為能力、無行為能力的宣告問題（四）純獲利益的行為之有效規(guī)則是否也適用于 無行為能力人,第五章　自然人,第一節(jié) 自然人的概念及主體性基礎,一、自

64、然人的概念自然人是指以物理意義上的個人為基礎構造出來的民事主體，是相對于法人(團體性主體)而言的。理解自然人這一概念，應注意以下幾個問題：（一）法律上的個人與物理及生物意義上的個人是不同的（二）自然人與公民（三）自然人的客觀性,二、自然人主體性基礎（一）憲法性基礎因近代的憲法都承認自然人為法律的目的而非手段，是法律主體，所以，一個被憲法承認是主體的人，當然就是民法主體。（二）哲學基礎康德與黑格爾的哲學思想，對整個民法的

65、法典化構造產(chǎn)生了巨大的影響,第二節(jié) 自然人的人格權,一、人格權的概念由于學者及立法對人格權的本質的認識的差異，更由于人格權客體與范圍的爭議性與開放性，對人格權的概念的理解就有較大的不同。二、人格權的特征1.人格權是一種原始的權利，是與生俱來的。2.人格權屬于專屬權，不得繼承，也不得拋棄。3.人格權是絕對權，具有排他性和對世性。4.人格權是開放性的權利。,三、一般人格權與具體人格權（一）一般人格權的概念一般人格權是德國判

66、例根據(jù)其憲法第1條與第2條創(chuàng)制的，它是指受尊重的權利、直接言論不受侵犯的權利，以及不容他人干預其私生活和隱私的權利。（二）一般人格權與具體人格權的關系所謂的具體人格權是指人的自由與尊嚴在法律上的具體表現(xiàn)形式，如“生命權”、“健康權”、“隱私權”、“名譽權”等。,四、各主要的具體人格權（一）生命權1.生命權的概念。生命權是自然人以其性命維持和安全利益為內容的人格權。2.問題。如果將生命作為一種權利規(guī)定，那么學術上的問題是：生命權

67、對于自然人究竟有什么意義？ （二）健康權健康權是自然人維護其生理機能正常運行和功能正常發(fā)揮，從而維持其生命活動的人格權。在健康權中存在的問題，如生命權中存在的問題一樣，在學者之間存在爭議，需要作進一步研究。,（三）身體權1.身體權的概念。身體權是自然人對其肢體、器官及其他組織的完整性所享有的人格權。2.生命權、健康權與身體權的關系。（四）姓名權姓名權是自然人對其姓名設定、變更和專用的人格權。姓名對于自然人來說是其自我發(fā)展的重

68、要工具，是其區(qū)別于他人的重要標志之一。通說認為，姓名權的內容主要包括三項：①姓名設定權，即決定自己姓名的權利。②變更權。③專用權。,（五）隱私權1.隱私權的概念。是指自然人所享有的私生活領域及私人信息不受侵擾的人格權。2.隱私權保護中的問題。①隱私權與其他權利的沖突問題，例如新聞自由與人格隱私權的沖突問題。在這一問題上，必須使用“法益衡量”的原則。②一般人的隱私權與名人隱私權的問題。許多國家的判例都認為，在對名人的隱私權