論建設工程轉包、違法分包合同中管理費的處理方式

1、論建設工程轉包、違法分包合同中管理費的處理方式論建設工程轉包、違法分包合同中管理費的處理方式發(fā)布時間：2016012909:36:24作者：王春軍來源：北京京都律師事務所摘要：摘要：在建設工程領域，轉包人、違法分包人通過將工程轉包或違法分包，賺取管理費“差價”的行為如何處理？在實踐中莫衷一是。最高人民法院對此問題的處理，也出現(xiàn)較大差異。本文以民法的公平原則為基礎，以平衡各方當事人利益為準則，從實踐角度出發(fā)，剖析最高人民法院審理精神，提出

2、一種可供執(zhí)行的處理方案。一、概述一、概述1、工程轉包、工程轉包《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉包是指承包單位承包建設工程后不履行合同約定的責任和義務將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據上述法律規(guī)定工程轉包的基本形式包括：①將承包的全部建設工程轉給他人承包；②將承包的全部建設工程肢解以后以

3、分包的名義分別轉給其他單位承包。2、工程分包、工程分包工程分包一般指施工分包是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！惫こ谭职职▽I(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工

4、程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條；《合同法》第二百七十二條；《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》；《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應的規(guī)定。分包主體、對

5、象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但是在實際施工過程中，卻存在大量的違法分包行為?！督ㄔO工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工證人民群眾生命、財產安全。具體到本案，十六化建公司依據無效的《設備租賃合同書》取得的105萬元管理費，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸十六化建公司還是返還胡某，都沒有法律依據，應當予以收繳。最高人民法院審理認為：根據《解釋》第四條

6、規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！鄙鲜鏊痉ń忉屚ㄟ^對“非法轉包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進行收繳，目的在于平衡當事人之間的利益關系，及時制裁違法行為，進一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質量，進而保證人民生命、財產安全。對建設工程施工合同中的民事違法行為是

7、否懲罰應根據案件實際情況及當事人違法情節(jié)而定，不能因為適用懲罰措施而導致當事人利益嚴重失衡。最高人民法院根據本案實際情況，判決十六化建公司全額返還已收取的管理費。上述案件中，最高人民法院在認定建設工程合同無效后，依據《解釋》第四條對定，將非法轉包人已經取得的管理費，認定為“非法所得”。但是對該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的方式，而是根據案件實際情況，以公平公正原則為基礎，以平衡各方利益為標準，做出了符合“個案平衡精神”的合理判決

8、。2、法院酌定管理費支付比例、法院酌定管理費支付比例最高人民法院（2014）民申字第1277號案件中，最高人民法院審理認為：本案中所涉及《工程施工合同》因屬非法轉包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達公司轉包后可向實際施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費的條款亦無效，故騰達公司根據合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費用，不予支持。騰達公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰

9、達公司支付施工管理費556241萬元，并無不當。最高人民法院（2014）民申字第1635號案件中，最高人民法院審理認為：原審判決鑒于教育公司對工程進行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價2%收取管理費的實際情況，按照工程價款1.5%的比例確定管理費公平合理。上述案件中，最高人民法院在確認建設工程合同無效后，根據無效合同的處理原則，認定合同中的管理費條款亦無效。但是