刑法中的客觀歸責論

1、<p><b>　　刑法中的客觀歸責論</b></p><p>　　摘 要 客觀歸責理論是在刑法理論發(fā)展過程中被提出來的。在大陸法系刑法理論中，歸責是一個很重要的階段。責任是主觀的，違法是客觀的。隨著相當因果關系的發(fā)展，相當性成為判斷因果關系的標準。在相當性理論的基礎之上，客觀歸責論被提出來?？陀^歸責論利用風險原則將事實和刑法規(guī)范連接起來，風險的判斷具有評價的意義，但客觀規(guī)則所論證

2、的是客觀的不法，因此，客觀歸責就成為構成要件要素。客觀歸責作為消極的構成要件，成為三階層理論中第一層的客觀構成要件?？陀^歸責論區(qū)別于第三階層的主觀歸責，因為客觀歸責可以使得構成要件該當性不成立。風險原則有三個判斷標準：制造風險、實現風險、和構成要件效力范圍，這使得客觀歸責論的獨立地位得以確立。我們在進行個案定罪時，要將因果關系和客觀歸責逐個判斷，構成要件是否該當就決定我們是否進入下一個階層的判斷。 </p><p&g

3、t;　　關鍵詞 風險原則 客觀歸責 相當性 因果關系 </p><p>　　作者簡介：劉悅，西北政法大學刑事法學院本科生。 </p><p>　　中圖分類號：D924 文獻 標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-026-03 </p><p>　　客觀歸責論是從因果關系理論發(fā)展而來的，要研究客觀歸責論，因果關系就不能避而不談，否則客觀歸責論的獨立

4、性地位就很難理解。因果觀念是人類古老的觀念之一，不同文化的國家有各自的宇宙體系，但是因果觀念存在于各個國家。由此可見，因果關系不只是刑法學科中才有的，而是在人類發(fā)展的歷史長河中就存在的。 </p><p>　　存在于法律中的因果關系，如中國古代的《唐律》中的保辜制度和英國普通法中的一年零一天規(guī)則。刑法中的因果關系首先為條件說，即“若無前者，則無后者”。實踐中導致刑法打擊范圍的不斷擴大。隨之而提出來的是原因說，原因

5、說為了糾正條件說的弊端，將條件與原因相區(qū)分，刑法打擊范圍相比條件說縮小。可原因說具體理論繁多，使得沒有具體標準而難以操作。相當因果關系說的出現，是刑法中因果關系理論的一個重大突破。只有那種根據人類社會一般關系而言，足以導致特定的侵害事實發(fā)生的違法行為，才是相當的，否則即是不相當的。①相當性理論是從一般的社會經驗法則來判斷的，因而它不再是一種純客觀的判斷。評價是主觀的，但相當性是否存在本身仍是客觀的。德國學者羅克辛發(fā)展出了客觀歸責論： &

6、lt;/p><p>　?。?）刑法的法理任務在于對侵害法益的結果予以歸責，而這種歸責，試行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構成要件上的義務要求，客觀上必然不可能是要造成構成要件結果的行為。（2）客觀歸責理論中的客觀歸責要素―客觀目的性，只是表面上看起來和行為人的能力有關，以及所謂行為人的預見可能性在客觀歸責的決定作用，只是一個假象，它不是決定于人類意志的支配可能性，而是決定與行為是否制造了足

7、以引起構成要件上法益侵害結果的法律上之重要風險。（3）以風險原則判斷客觀的目的性，則可以為結果犯創(chuàng)造一個共同歸責原理，而不受因果律的影響。② </p><p>　　刑法中的因果關系并不是構成要件要素，行為與結果才是構成要件要素，因果關系是研究構成要件行為與結果之間的一個很重要的方面。構成要件行為與構成要件結果，通常是由刑法明文規(guī)定的，是根據刑法規(guī)范對構成要件行為和構成要件結果進行判斷的，構成要件行為和構成要件結果

8、是分別進行判斷的。相當性判斷是因果關系的判斷嗎？相當性因果關系式是因果關系理論嗎？力主條件說的李斯特，對相當性理論的批評是：將原因問題與責任問題相混淆了。③從李斯特的另一段論述中，區(qū)分原因問題與責任問題是正確的。我們應當絕對堅持這樣的觀點，“因果律”只涉及時間前的時空，不設計概念的邏輯關系或對行為的社會倫理評價；此外，我們還應當特別引起注意的是，因果關系設計到一個思維方式問題，借助這個思維方式我們將實際存在的情況聯系在一起，而不對導致事

9、件過程的力量做出任何評價。以因果關系的這一觀點首先可以得出如下結論，原因問題與責任問題應作出嚴格的區(qū)分。④ </p><p>　　古典學派因為恪守“違法是主觀的，責任是客觀的”這個原則，認為責任是主觀判斷，不認同客觀歸責。再三階層體系框架下，形式判斷先于實質判斷，客觀判斷先于主觀判斷，抽象判斷先于具體判斷，所以責任是放在最后一個階層來判斷的。因果關系的判斷僅僅是構成行為與結果之間聯系的必需性前提，下一步必須要考察

10、的是是否這種因果關系對于法律秩序也有意義，是否這種聯系滿足了法律秩序的要求。在第二步評價中所涉及的是客觀歸責，就是因果判斷對法律秩序的意義進行價值判斷，而法律秩序本身賦予了這種價值判斷的標準。⑤法律秩序本身意義的判斷，也為客觀歸責論提供了客觀依據。規(guī)范規(guī)則以風險原則來連接事實和規(guī)范，規(guī)范使得實施間的關系具有了法律中的評價意義?？疾橐?guī)范時，規(guī)范背后可以得出刑法所保護的法益，這種法益有沒有受到侵害及受到什么程度的侵害是可以從客觀上認識的。由

11、于客觀歸責是關于行為人―行為―結果之間在刑法意義上的客觀聯系，在內容上所涉及的是犯罪成立的客觀事實，因此在犯罪論的體系上毫無疑問是犯罪成立第一階段的內容。⑥ </p><p>　　根據羅克辛的客觀歸責理論，可以將沒有制造風險、未實現風險和超出構成要件效力范圍作為客觀歸責的三種阻卻事由。把客觀規(guī)則阻卻事由當做消極的構成要件，則并不存在邏輯上的障礙。因為在具備客觀歸責阻卻事由的情況下，實際上是構成要件該當性不成立。即

12、進行第一階層構成要件判斷是，先進行一般構成要件的判斷，然后進行客觀規(guī)則阻卻事由―消極構成要件的判斷。 </p><p>　　客觀歸責論的提出及其地位犯罪論體系中地位的確立，使得三階層理論重新成為一個完整的理論體系。理論體系的確立，使得刑法中具體的個案的定罪有了依據，那么接下來就應該探究客觀歸責論的具體應用?？陀^歸責論的三個基本規(guī)則： </p><p>　　一、制造法所不允許的風險 <

13、/p><p>　　風險存在于社會中，法律允許社會中的某些風險。因此我們應當將風險分為兩種，一種是法律所禁止的，另一種是法律所允許的?？陀^規(guī)則的第一個要素，就是制造法所不允許的風險。反過來說，如果一種風險是法律所允許的，即使發(fā)生了，也不能認為這種行為就是刑法中構成要件的行為，這是一個基本判斷標準。⑦ （一）法律允許的風險 　　即行為人如果制造了法律允許的風險，則排除客觀歸責。 </p><p>

14、;　　午夜時分，飯店老板向三位已經喝過酒的司機出售威士忌酒。到凌晨三點，司機意圖駕車離去，老板意識到他們都無法安全駕駛，于是建議他們改乘出租車，但未被采納。最后，司機在駕車過程中偏離馬路而撞入農田，結果車輛側翻，致使兩名司機負傷，初級法院判決飯店老板構成過失傷害罪，但州法院駁回了該判決。⑧在本案中，雖然因飯店老板給司機出售威士忌酒，結果導致兩名司機負傷，但老板在他們開車之前，已經提醒他們改乘出租車，盡到了注意義務。老板向司機出售威士忌酒

15、是法律所允許的，不能因為司機喝酒會出事，法律就禁止出售酒。所以本案中行為人雖然制造了風險，但從社會發(fā)展來說，是法律所允許的，排除客觀歸責。 </p><p>　?。ǘ]有制造風險 </p><p>　　這里面沒有制造風險種種語境當中，事實上是存在一種風險，但這種風險并不是行為人所制造的，也就是這種風險并不是行為人所能控制的，因而也不具有客觀上的歸責性。⑨ </p><

16、p>　　刑法中常舉的案例如下：某甲與某乙因民事利益的分割，某甲希望某乙死亡，就勸說某乙去乘坐飛機，并希望某乙在飛機失事中死亡。即使某乙后來確實是由于飛機失事死亡，那也不能將客觀責任歸于某甲。某甲雖然主觀上希望某乙死亡，并勸某乙乘坐飛機，結果實現了某甲的主觀目的。某甲的行為對某乙有生命安全的風險，但某甲的行為并未制造法律上的風險。某乙的死亡是由于飛機失事，飛機失事是某甲的主觀愿望，這種客觀結果是某甲無法控制的，也是一般不會發(fā)生的，因

17、此，不能將某乙死亡的客觀責任歸于某甲。 </p><p>　　（三）不能以假定的因果流程來排除客觀歸責 </p><p>　　即假設行為人不實施其被禁止的行為，其他人也會合法或非法地實施該行為并造成結果。辯證唯物主義認為，因果關系是事物之間的一種引起與被引起的關系，這種關系本身是客觀存在的，不以人的主觀意志為轉移的，因此，因果關系的有無，只能根據事物之間的客觀聯系加以判斷。⑩ </p

18、><p>　　如丙追殺情敵趙某。趙狂奔逃命。趙的仇人李某早就想殺趙某，偶見趙慌不擇路，在丙尚未趕到之前，即向趙某開槍射擊，致趙某死亡。李某辯稱，如果自己不開槍射擊，丙也會殺死趙某，所以自己的行為與趙某的死亡沒有因果關系。本案例中，李某的開槍行為導致趙某的死亡結果，這是客觀存在的事實。李某的辯稱是主觀的認為，不能否定因果關系的客觀存在。從消極構成要件來說，李某的行為制造了法所不允許的侵犯他人生命權的風險，實現了趙某死亡

19、的結果，侵害的是故意殺人罪中所保護的法益―公民的生命權，所以趙某死亡結果的責任應歸于李某。 </p><p><b>　?。ㄋ模┙档惋L險 </b></p><p>　　某種行為雖然制造了風險，但這種行為是降低風險，也就是說如果不實施這個行為，發(fā)生的風險更大。 </p><p>　　有這樣一個例子，甲看到一塊大石頭砸向乙的頭部，伸出手臂去當這個石

20、頭，以致砸傷了乙的腳。 本案例中雖然乙的傷害結果客觀上是甲的行為導致的，甲應當承擔責任。但是，甲擋石頭的行為避免了對乙造成更大的傷害，是一種降低風險的行為，不應進行客觀歸責。如果我們的行為降低了風險，法律還要進行責任的追究，那么我們對那些陷入危險的社會情況就不會去伸出援救之手，因為伸出援救之手的同時也帶有某種危險，且降低風險還要承擔法律責任?？梢姡档惋L險不具有客觀上的歸責性。 </p><p>　　二、行為人雖

21、然制造了法所不允許的風險，但如果該風險未實現，仍不能進行客觀規(guī)則。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┪磳崿F風險 </b></p><p>　　行為人雖然制造了風險，但這種危險并未實現。在這種情況下，制造了風險，并發(fā)生了某種法益侵害的結果，但這一法益侵害結果是由于其他介入因素，包括自然力或第三者的故意或過失行為造成的，則仍然應當認為風險未實現，不具有客觀上的歸責性。

22、 </p><p>　　如某甲想殺某乙，將某乙背部砍了一刀后，某甲由于某乙血流不止而于心不忍，就將某乙送醫(yī)院治療。某一在住院期間，由于電路失火，導致某乙死亡。本案例中，某甲應承擔殺人未遂的刑事責任，因為某甲的殺人行為又造成某乙死亡的危險，但實際上死亡結果的發(fā)生時由于醫(yī)院電路失火，所以應認定為風險未實現，某甲對某乙的死亡結果不具有客觀上的可歸責性。 </p><p>　?。ǘ┪磳崿F不被允許

23、的風險 </p><p>　　某毛筆制造廠老板將一些中國山羊毛筆交給女工加工。根據規(guī)定，加工之前這些毛筆必須消毒，但老板并沒有這么做，導致四個女工因為感染炭疽桿菌而死亡。事后發(fā)現，即便使用規(guī)定的消毒劑消毒，仍然無法殺死在當時歐洲并不曾有過的炭疽桿菌病毒。因為行為人應盡的義務是無效的義務，因此雖然違反義務而制造了風險，但該風險并未實現，因此，如果老板又故意致女工受感染死亡，則成立殺人未遂，如果僅出于過失，則完全不可

24、歸責。 </p><p>　?。ㄈ┙Y果不再注意規(guī)范的保護范圍之內 </p><p>　　法律規(guī)范是含有義務在內的，要求我們應盡注意義務。不同的規(guī)范包含了不同的注意義務，我們對于結果的審查時根據是否進了注意義務，注意義務的程度有多高來判斷的，因此只要符合注意義務，結果也就不具有可歸責性。結果如果不再注意規(guī)范的保護范圍之內，也不應當進行客觀歸責。規(guī)范的義務要求是有特定目的的，如果將特定目的之

25、外的行為也納入特定目的之中，那么生活中的許多行為都是要承擔法律責任的，這是不被人們所接受的。 </p><p>　　（四）合法替代行為與風險提高理論。 </p><p>　　如果遵守了規(guī)范結果人會發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實現了風險，立法者可能因為這種風險是他所允許的，而不與歸責。但如果行為人超越出了法所允許的風險的范圍，他不但制造了風險，而且實現了被禁止的風險，那么行為人的行為提高了

26、風險，應當予以歸責。對于這類案件的一般判斷是看行為人履行規(guī)范義務結果會如何，如果結果必然會發(fā)生，則不進行歸責，如果結果本來是有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生，那么就應當進行客觀歸責。 </p><p>　　三、構成要件效力范圍 </p><p>　　客觀歸責論主要使用過失犯罪，對于少數故意犯罪也可以排除歸責。通常認為有如下三種情形： 　　（一）參加他人故意的自傷 </p><

27、;p>　　根據德國法，自殺行為及幫助自殺皆不為罪，因此共同促成他人故意自傷，亦不可歸責。 在自我危害的情況下，危險行為實現時，應該自我負責。行為人所要實現的自我危害行為，并不屬于傷害或殺人罪的構成要件。 </p><p>　?。ǘ┩馑说奈：?</p><p>　　即自己意識到風險存在的情況下讓別人給自己造成危險，結果出現了符合刑法構成要件的結果。 </p><

28、;p>　　某甲明知某乙患有艾滋病，讓某乙同自己發(fā)生性行為，結果某甲自己也感染了艾滋病。對于同意他人的危害，在具體案例中要綜合案情來考察是否應該歸責。某乙如果本來沒有性交的意思，是某甲的行為使某乙與其發(fā)生了性行為，這種情況下不應歸責。刑法構成要件中保護的法益是禁止本人以外的一切人對本人的不利影響，而完全是因本人使別人給自己制造風險，并且實現了風險結果，這并不是刑法所要保護的目的，更何況這是行為人根據意志自由所選擇的結果。某乙如果有性

29、交的意思，某甲也讓某乙與其發(fā)生性關系，結果導致危害結果的發(fā)生。這種情形下，雖是某甲自由選擇，但應對某乙進行歸責。某甲明知某乙患有艾滋病，但是某甲同意某乙給自己制造風險之前，某乙本來就是想和某甲發(fā)生性關系，這種情況下，就弱化了同意他人的危害的單方允諾。這種歸責的判斷在實踐中并不是一件容易的事，而是需要裁判者在綜合案情的情況下，來做出最后的判斷。 </p><p>　?。ㄈ┑谌素熑畏秶?。在他人責任范圍之內，加以防

30、止的結果，對此不應對行為人進行歸責 </p><p>　　母親由于疏忽大意導致小孩失火，消防員在救火時不幸犧牲，不應當對母親進行歸責。社會生活中，許多的專門人員負有特定的職責，賦予特定人員職責的同時就意味著風險同在，必須要有專門人員來承擔這些風險。這一原則還“可以普遍地適用于典型風險傷害之外的一切醫(yī)療過失行為”。 涉及醫(yī)療過失行為又是要綜合案情來分析，引起危害結果的行為人是否要承擔責任。對此類案件，學說中的見解分

31、歧很大。所以，對于個案，需要裁判者結合引起風險的行為人的行為及醫(yī)療中的情況來作出判斷。 </p><p>　　客觀歸責論行形成后，只逐漸在學術界的通說中成為評價結果犯的客觀構成要件之必要要素。 如果沒有制造風險，則否定構成要件中該當行為的成立；如果未實現刑法所禁止的風險，則否定構成要件中該當結果的成立。超出構成要件效力范圍是對構成要件該當性的否定，是對前兩種客觀阻卻事由的補充。在具體個案的定罪中，在符合積極構成要

32、件的行為、結果、及因果關系的基礎之上，接著進行消極構成要件的判斷，如果客觀歸責阻卻事由不成立，則接著進行違法性、有責性的判斷；如果客觀歸責阻卻事由成立，則直接否定構成要件該當性的成立。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　許玉秀.主觀與客觀之間―主觀理論與客觀歸責.法律出版社.2008年版.第175頁.第19192頁。 </p&g

33、t;<p>　　陳興良.教義刑法學.中國人民大學出版社.2010年版.第284頁. </p><p>　　[德]李斯特著.徐久生譯.德國刑法教科書.修訂譯本.法律出版社.2006年版.第.185頁. </p><p>　　吳玉梅.德國刑法中的客觀歸責研究.中國人民公安大學出版社.2007年版.第26-27頁. 第122頁. </p><p>　　陳興良

34、.口授刑法學.中國人民大學出版社.2007年版.第165頁. 第166頁.第165頁.第168頁. </p><p>　　陳璇.刑法中的社會相當性理論研究.法律出版社.2010年版.第.第125頁. </p><p>　　邱興隆.刑法學（第三次修訂）.中國檢察出版社.2007年版.第45-46頁. </p><p>　　許永安.客觀歸責理論研究.中國人民公安大學出版