外資并購中我國上市公司的相關法律問題研究

1、<p>　　外資并購中我國上市公司的相關法律問題研究</p><p>　　摘 要 為了能夠打入中國市場，跨國公司慣用的方式就是并購我國的上市公司。在跨國公司并購上市的熱潮如火如荼的進展，并促進著國際投資的同時，外資并購上市公司的一些問題也開始出現(xiàn)。其中并購法律的不完善是影響外資企業(yè)并購上市公司出現(xiàn)資產(chǎn)流失以及缺乏法律約束力的重要原因。對此，加強外資并購上市公司的立法，完善外資并購法律體系是必要的。本文就

2、出現(xiàn)的相關法律問題進行探討并提出有效的改進意見。 </p><p>　　關鍵詞 外資并購 上市公司 法律問題 </p><p>　　作者簡介：呂偉建，蘇州市職業(yè)大學商學院，副教授，研究方向：經(jīng)濟法。 </p><p>　　中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-101-03 </p><p>　　隨

3、著中國國家地位的提高以及經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國已經(jīng)成為跨國公司投資的重要方向?？鐕静粌H在我國建立了企業(yè)，同時也開始大量并購我國的上市公司。這種以并購的方式在中國領土上發(fā)展企業(yè)對跨國公司更加的方便。以跨國公司的資本對我國的上市公司進行收購，對于我國經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用，但是任何事情都存在兩面性，并購上市公司在促進我國經(jīng)濟發(fā)展的同時也引起了一些不良影響。隨著國外公司并購我國上市公司形勢的發(fā)展，我國也開始制定一些關于并購上市公司的法律為

4、跨國公司提供法律指導。但是我國目前的并購法律法規(guī)還不夠完善，對此我國可以從外國的實際經(jīng)驗中獲得借鑒，對外資并購上市公司相關法律存在的問題進行思考，進而提出有效的改進意見。對此，作者將作以下分析。 </p><p>　　一、外資并購的概念 </p><p>　　外資并購是相對于本國并購而言，是由外國投資對我國公司實行兼并并加以控制的行為，兼并就是把一家或者以上的企業(yè)并入到另外一家其企業(yè)中，而

5、這些被并入的企業(yè)已經(jīng)沒有了法人的資格，收購是指某個企業(yè)以購買其他企業(yè)的股份或者資產(chǎn)的形式來對被購買公司進行控制和管理的形式，但是被收購的公司是還具有法人的資格的。盡管兼并和收購后的公司存在法人資格有還是沒有的區(qū)別，但是兩者的出發(fā)點是相同的，而且方式也是相同的，都是以產(chǎn)權(quán)交易的方式來完成對其他公司控制的目的。所謂的并購就是兼并和收購的統(tǒng)稱。一般來說，并購的本質(zhì)就是對企業(yè)產(chǎn)權(quán)進行交易，不過以并購的方式進行投資比兼并和收購更加的復雜，這種投資

6、方式是國際私人直接投資的一種方式。外資并購包括以下兩個概念：首先，要要對投資人進行界定，根據(jù)我國規(guī)定，如果已在我國登記的外資企業(yè)時屬于中國法人的；但是。外國經(jīng)濟貿(mào)易部認為外商企業(yè)再次進行投資是屬于外商投資的。由于兩者對于外資概念的界定不一樣，因此在實際情況中很容易出現(xiàn)問題。為了有效的規(guī)避外資并購帶來的種種負面影響，在進行外資并購時，對外商的投資以及再次投資是夠?qū)儆诓①彽男袨閼撘再Y本的來源地的標準為主。一般認為外資并購行為應</p

7、><p>　　從這些方面來看，外資并購上市公司的較為完整的概念應該是這樣的，外資并購上市公司是由國外的投資者使用各種方式對我國有公開股票的上市公司進行直接或者間接的兼并以及收購的行為。所謂的國外投資者是根據(jù)資本的來源進行區(qū)分的，國外的公司和企業(yè)以及個人是不屬于這個范圍內(nèi)的。另外，需要注意的是已經(jīng)在我國建立的外資控股企業(yè)也不屬于境外投資者的范圍。 </p><p>　　二、外資并購上市公司的模式

8、 </p><p><b>　?。ㄒ唬┮s并購 </b></p><p>　　要約并購是指通過證券交易所的買賣交易來獲取目標公司股份的方式，并購者可以自行選擇要約方式進行并購，同時也可以向被并購的公司股東提出全部收購股份的要約。一般來說，并購方發(fā)出的要約應該包括以下幾點：首先，并購股份的價格，其次，對被并購公司的所有股份人發(fā)出要約；最后，要約不得帶有附加條件。要約收購

9、有強制和主動之分，以收購方是否是自己發(fā)出要約行為為準。主動要約并購時收購方為了增加在被并購公司的股份以要約的方式進行并購。強制要約是收購方已經(jīng)持有別并購公司的部分股份而需要增加股份的行為。 </p><p><b>　　（二）協(xié)議并購 </b></p><p>　　協(xié)議并購是立于證券市場之外的并購方式，并購方和被并購公司以協(xié)議的方式完成并購行為。協(xié)議并購模式是目前最為

10、流行的方式，這種方式以下特點：協(xié)議并購主體是特定的，一般來說，被并購的出讓方是公司的股東，收購方是受讓方；并購的行為主體是通過雙方達成的協(xié)議完成并購的；使用協(xié)議并購的方式來并購上市公司過程中的程序和法律十分簡單，而且在這個過程中所要的費用也低，因此，很多境外投資者如果想盡快的并購目標公司，實現(xiàn)對其的控制，都是使用協(xié)議并購模式的。 </p><p><b>　?。ㄈ╅g接并購 </b><

11、/p><p>　　前面提到的兩種并購方式是屬于直接并購。在本部分中，作者將要提出幾種間接并購的模式。間接并購是境外投資者通過改變自己的國籍或者并購公司股東的方式來實現(xiàn)并購的。和直接并購不同的是，這種方式不是直接都上市公司的股權(quán)或者是資產(chǎn)進行收購。使用間接并購進行交易的方式有以下幾種：境外投資者和目標公司建立合資公司，合資公司收購目標公司業(yè)務；并購目標公司的核心公司，非直接性擁有目標公司的股份；與目標公司的母公司合資。

12、這三種間接并購的方式在對上市公司今次那個收購時不需要經(jīng)過一系列繁瑣的程序，同時可以避免目標公司管理人員的反對還可以不受要約并購的某些限制。此外，間接并購方式在獲取優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)時不需要直接對目標公司的經(jīng)營問題大費頭腦。最后，由于目標公司的目公司存在各種各樣的問題，其運營要的質(zhì)量和比上市公司低很多，因此并購上市公司的母公司需要的成本較低。 </p><p>　　（四）其他并購方式 </p><p>

13、;　　除了以上提到的幾種并購方式外，還有其他的一些并購方式。例如，以拍賣的形式，由境外走資者競爭購買上市公司的股份或者資產(chǎn)。拍賣并購需要經(jīng)過法院我授權(quán)的拍賣公司對上市公司進行拍賣。我國上市公司的法人一般是在國家資產(chǎn)委員會的審批下才能進行公司股份的轉(zhuǎn)讓，因此境外投資方要獲得我國對其并購上市公司的批準就要經(jīng)過國家資產(chǎn)委員會的審批。而在法院批準下的競拍公司下競拍上市公司是不需要經(jīng)過國家資產(chǎn)委員會的批準的。 　　此外，使用外資托管的方式來對我

14、國的上市公司進行控制，也是并購方式。托管并購是指上市公司主動把企業(yè)的資產(chǎn)和股份托管給境外投資者，由境外投資方直接對公司進行決策和控制。當被托管人成為上市公司的的股東時，上市公司的股權(quán)托管就變成了將控制權(quán)的托管。對上市公司實施托管本身不是一種并購的行為，但是如果托管和被托管雙方作出了相關約定后才能實現(xiàn)歲上市公司的并購。以托管進行控股屬于證券市場上的并購方式，但是，目前我國還沒有出現(xiàn)境外投資者通過托管實現(xiàn)對上市公司并購的例子。 </p

15、><p>　　三、外資并購對我國上市公司的雙面影響 </p><p><b>　　（一）積極影響 </b></p><p>　　上市公司治理結(jié)構(gòu)的改善。我國上市公司原有的股權(quán)治理結(jié)構(gòu)存在很大的弊端。實現(xiàn)外資并購后，上市公司原有的股權(quán)開始向多元化發(fā)展，這就有利于公司的制度的創(chuàng)新，企業(yè)的經(jīng)營機制也會得到改善。而且，國內(nèi)和國外股東對公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分

16、離能夠?qū)崿F(xiàn)兩者權(quán)力的制衡。 </p><p>　　提高上市公司競爭力。境外投資者并購上市公司后，會根據(jù)自己的管理特點對上市公司進行治理。在這個過程中，境外投資者會把優(yōu)秀的企業(yè)文化和管理辦法應用到上市公司的的管理和企業(yè)文化中，這樣的話，上市公司就會在優(yōu)秀文化植入的同時制度也會得到創(chuàng)新。外資投資者為了提高上市公司的經(jīng)營和管理質(zhì)量，會不斷地注入性的理念和技巧。在跨國公司不斷完善上市公司制度和運作的時，我國上市公司在國際

17、上的競爭力也就會得到提高。 </p><p>　　提高上市公司技術水平。境外投資者之所以要對我國上市公司進行收購是為了獲取更大的利潤?？鐕灸軌蚴褂脡艛嗟姆绞絹慝@取利潤是因為其擁有先進的技術等幼稚的無形資產(chǎn)。那么在并購上市公司后，就會通過技術轉(zhuǎn)移來提高上市公司的技術水平。我們發(fā)現(xiàn)，并購的上市公司的技術水平往往比國內(nèi)同樣的企業(yè)的公司的技術水平高很多，甚至有的上市公司技術已經(jīng)達到了母公司技術水平的層次。另外，跨國公

18、司并購上市公司后一般建立研發(fā)中心，這就有利于彌補我國的研發(fā)經(jīng)費不足的情況。最后，外資并購我國上市公司后，會對上市公司的員工進行培訓，培養(yǎng)更多的人次，為促進上市公司技術提供人才支持。 </p><p><b>　　（二）消極影響 </b></p><p>　　壟斷行為影響經(jīng)濟安全。由于外資并購上市公司，對一些重要的行業(yè)的技術和資源進行壟斷會影響我國的經(jīng)濟安全。外資并購上

19、市公司越激烈，我國民族工業(yè)的面對的競爭也就越來越大；其次，外資并購上市公司后資金實力會更加的雄厚，這樣容易導致跨國公司對某個行業(yè)進行壟斷從而限制我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；再者，跨國公司因其自身的利益實現(xiàn)，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)是否合理化不會加以理會，這就對我國經(jīng)濟的健康發(fā)展造成了一定的影響。 </p><p>　　擠出效應。由于我國國內(nèi)的企業(yè)技術和管理水平同跨國公司技術和管理相比還存在很大的差距，一旦跨國公司并購上市公司，市場

20、的競爭地位就會被外資所剝奪，，國內(nèi)企業(yè)因為市場空間的縮小，同時在短時間內(nèi)企業(yè)的技術和效率又得不到提高，因此就存在被這些并購企業(yè)擠出市場的可能；外資企業(yè)有自己的品牌，這些品牌在國際上的地位遠遠超過我國品牌在國際上的地位。在這種競爭下，我國知名品牌很容易被擠出國內(nèi)國外市場，而我國品牌別擠出對我國企業(yè)產(chǎn)生的直接影響就是企業(yè)的健康成長。從長遠利益來看，我國企業(yè)在國際上的競爭地位也會受到影響。 </p><p>　　四、外

21、資并購上市公司存在的法律問題 </p><p>　　（一）法律體系不完善 </p><p>　　我國現(xiàn)存的外資并購上市公司的法律《公司法》和《證券法》這兩種法律是由人大頒布的。其他的相關法律文件是由各個部分頒發(fā)的。但是外資并購上市供公司涉及到的產(chǎn)權(quán)等有很多，而國務院各個部分都有權(quán)利對外資并購制定規(guī)章制度，這樣就容易導致使用非法律形式進行外資并購立法。而且，各個部門制定規(guī)章時沒有進行交流溝通

22、，因此其外資并購法律的內(nèi)容也各種各樣，法律內(nèi)容的不一以及相互的不協(xié)調(diào)容易導致各類條文相互矛盾或者重疊，最終導致對外資并購管理執(zhí)法不一。 </p><p><b>　?。ǘ┝⒎w系 </b></p><p>　　外資并購上市公司的立法是一個比較系統(tǒng)的工程，我國現(xiàn)有立法沒有一套完整的體系，法律的制定是和并購上市公司同步的，外資并購公司成立一個，才有一個相關的法規(guī)出現(xiàn)，因

23、此立法缺乏超前性。我國到現(xiàn)在為止還沒有制定并購法律的基本法。而且，外資并購上市公司的立法和領域之間因為也缺乏配合，進而導致法律規(guī)范出現(xiàn)矛盾的情況。目前，我國的外資并購上市公司的形勢產(chǎn)生了很大的變化，立法部門也意識到了要制定相關的法律加以管理。一些法律盡管在一定的程度上實現(xiàn)了外資并購上市公司有法可依，但是從長遠來看，這些法律在真正實行時卻不能起到應有的作用。 </p><p>　　另外，我國的外資并購的法律之間還出

24、現(xiàn)了矛盾的局面。例如，關于《企業(yè)兼并暫行辦法》規(guī)定所有制企業(yè)被兼并時應該由國有資產(chǎn)管理的部門批準，但是《所有制企業(yè)經(jīng)營條例》中又規(guī)定企業(yè)兼并應該由政府進行批準。這兩個法律對于企業(yè)兼并需要審批時尋找的對象就存在了矛盾，那么外資在并購我國上市公司時就出現(xiàn)就不知道到底要由哪個部分進行審批。 </p><p>　?。ㄈ┤狈Ψ磯艛喾ㄒ?guī) </p><p>　　外資并購我國上市公司所引起的壟斷現(xiàn)象是不

25、利于我國民族經(jīng)濟的發(fā)展。因此必須有反壟斷法律加以管理。而到目前為止，我國還沒有制定反壟斷發(fā)。加上，對外商出資比例大小的問題，還沒有相關的限制，這就更容易導致外資企業(yè)并購我國上市公司后壟斷大部分市場，最后導致我國企業(yè)競爭力迅速減弱，影響我國社會經(jīng)濟的發(fā)展。 </p><p><b>　　（四）審批制度 </b></p><p>　　為了保證外資企業(yè)不對我國經(jīng)濟發(fā)展造成損

26、害，在審批外資并購的過程中一定要嚴格。但是，我國現(xiàn)行的審批制度沒有制定，外資在我國并購上市公司的審批制度至今還是參照以往的審批制度。隨著時代的發(fā)展，外資并購的方式也各種各樣，現(xiàn)行的審批的制度已經(jīng)無法對外資并購全面的嚴格審查。而且審批制度的不完善也影響著外資對我國上市公司并購的健康發(fā)展?，F(xiàn)行的審批制度的缺陷主要有以下幾點：首先，對外資并購上市公司的的審批制度程序十分嚴格，如果審批制度的內(nèi)容發(fā)生了變化，外資企業(yè)就要重新上報有關部門進行審批；

27、其次，由于各種原因的阻礙，審批的過程長，時間長，但是審批的工作效率卻沒有得到提高；另外，不同地區(qū)的審批環(huán)節(jié)不同，審批的手續(xù)也比較多，導致外資設立的形式也存在不同；最后，一些地方官員盲目的追求外資并購，對外資并購審批十分放松，使得審批制度如同虛設。 　　從我國對外資并購審批制度來看，我國審批制度既不科學也不高效，加上各種不一的標準，導致外資并購難度大大加大，進而導致其交易成本也有所增加。 </p><p><

28、;b>　　五、解決措施 </b></p><p>　?。ㄒ唬┲贫ńy(tǒng)一的并購法 </p><p>　　為了適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，可以借鑒國外先進的并購立法經(jīng)驗，同時結(jié)合我國的實際情況制定一套完善的企業(yè)并購法。一套完善的企業(yè)并購法應該是對企業(yè)并購關系進行調(diào)整的法律，其中對于外資并購的各項責任和并購方以及目標企業(yè)之間的權(quán)力和義務要有明確的規(guī)定。為了保證并購方和上市企業(yè)兩者之家

29、的利益應該考慮實體和程序并購時應該注意的問題。并購法對企業(yè)的無形資產(chǎn)以及雙反的利益進行保護避免引起不良后果。 </p><p>　?。ǘ┩晟品磯艛喾审w系 </p><p>　　針對外資并購我國上市公司有可能引起的壟斷問題，應該建立反壟斷法律。我國的工商管理部門以及相關的部門應該發(fā)揮其職能。立法機構(gòu)要根據(jù)我國的國情制定一套完整的反壟斷法，明確外資并購的各項規(guī)定，同時通過了解發(fā)達國家的反壟

30、斷法機關建立符合我國國情的反壟斷機關，而且這些反壟斷機關不應該受到其他組織的干涉以免影響其公正性。 </p><p><b>　?。ㄈ┱{(diào)整證券法 </b></p><p>　　我國現(xiàn)行的證券法中對于并購要約中的豁免責任缺乏相關的規(guī)定，這樣容易引起不正當操作的現(xiàn)象。我國的國有企業(yè)在不斷的發(fā)展，證券市場也在不斷地完善，企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓的行政干預能力卻在不斷地減弱。對此應該嚴

31、格規(guī)范要約收購的義務豁免，證券機構(gòu)要制定相關的法律法規(guī)來保證證券市場的公平和公正。 </p><p>　?。ㄋ模┲贫óa(chǎn)業(yè)政策法 </p><p>　　我國外資并購準入的產(chǎn)業(yè)立法還比較廣泛，在我國實行對外開放政策的同時為了維護國家的經(jīng)濟安全，應該對有關國家經(jīng)濟和社會利益領域的外資投資加強產(chǎn)業(yè)政策立法限制。對我國傳統(tǒng)的民族企業(yè)，應該采取保護政策，限制外資并購以維護我國長期發(fā)展的目標。 <

32、/p><p><b>　　六、結(jié)論 </b></p><p>　　外資并購我國上市公司給我國企業(yè)帶來機遇的同時也帶來了挑戰(zhàn)，為了保證外資并購合理的發(fā)展，維護雙方利益，就要盡快的完善我國對外資并購上市公司的法律。由于筆者的能力有限，有不足之處還望加以指正。 </p><p>　　隨著中國國家地位的提高以及經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國已經(jīng)成為跨國公司投資的重要

33、方向?？鐕静粌H在我國建立了企業(yè)，同時也開始大量并購我國的上市公司。這種以并購的方式在中國領土上發(fā)展企業(yè)對跨國公司更加的方便。以跨國公司的資本對我國的上市公司進行收購，對于我國經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用，但是任何事情都存在兩面性，并購上市公司在促進我國經(jīng)濟發(fā)展的同時也引起了一些不良影響。隨著國外公司并購我國上市公司形勢的發(fā)展，我國也開始制定一些關于并購上市公司的法律為跨國公司提供法律指導。但是我國目前的并購法律法規(guī)還不夠完善，對此我國可

34、以從外國的實際經(jīng)驗中獲得借鑒，對外資并購上市公司相關法律存在的問題進行思考，進而提出有效的改進意見。對此，作者將作以下分析。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]樓園遠，郭俊，陳淑華.外資并購我國上市公司法律問題研究.福建論壇（社科教育版）.2011. </p><p>　　[2]肖明.外資并購我國上市

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36、吳佑濤.市凈率評估法應用于外資并購我國上市公司定價的合理性研究.浙江工業(yè)大學.2012. </p><p>　　[6]鄭迎飛.跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)效應與政府規(guī)制研究.上海交通大學.2009. </p><p>　　[7]牛平平.跨國公司并購國內(nèi)上市公司引起的對中小股東的利益保護問題.復旦大學.2012. </p><p>　　[8]于健.產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、公司價值與外