對附屬刑法傳統(tǒng)理論的反思與批判——兼論附屬刑法的實質性根據(jù).pdf

1、自79刑法出臺以來，學界關于刑法表現(xiàn)形式的爭論就一直沒有停止過。在當前我國全面推進依法治國，不斷深化司法改革的時代背景下，刑法表現(xiàn)形式的完善問題就更值得我們關注和研究，尤其是附屬刑法在刑法體系中的應有地位急需明確。更重要的是，通過對附屬刑法相關理論的研究，能夠進一步明確附屬刑法背后的刑法內在價值理念，將其作為指導今后刑法立法活動的理念基礎，推動法治事業(yè)的不斷發(fā)展。
　　本文采取遞進式論證結構，借由引言導入附屬刑法這一主題，通過正文

2、逐步地詳細比較、分析、論證，在末尾的結論處得出本文的核心觀點。
　　第一部分首先從附屬刑法的概念入手，比較分析了三種關于附屬刑法概念的觀點。本文認為附屬刑法是指在非刑事法律中規(guī)定的創(chuàng)制性刑法規(guī)范，其必須是對刑法內容的補充或修改，而且具體內容和形式均不應被絕對化。
　　第二部分針對我國附屬刑法的立法沿革以及其他國家和地區(qū)附屬刑法的立法現(xiàn)狀進行考察。我國79刑法時期附屬刑法曾廣泛存在，并對79刑法起到了重要的補充作用；在97刑法

3、時期我國基本上不存在附屬刑法，刑法表現(xiàn)形式向統(tǒng)一刑法典的方向發(fā)展。然而在其他主要國家和地區(qū)，附屬刑法均是當下重要的刑法表現(xiàn)形式。這些附屬刑法以刑法分則性質的規(guī)定為主，基本都直接規(guī)定了具體的罪狀與法定刑，一般都規(guī)定的是法定犯。
　　第三部分針對附屬刑法應否存在的對立觀點分別進行了剖析、反思與批判。多數(shù)學者主張我國對于法定犯應當在刑法典之外規(guī)定附屬刑法，而有的學者則仍然堅持統(tǒng)一刑法典的模式，前者主要從六個方面說明單一刑法典的弊端與附屬

4、刑法的優(yōu)勢，后者則有針對性地進行了反駁，并指出了統(tǒng)一刑法典的其他重要價值。然而雙方的論證都是站在功能性角度，而且都存在相當?shù)囊蓡枴Ｓ纱吮疚牡贸隽艘粋€意外的結論：附屬刑法與統(tǒng)一刑法典二者相較于對方在功能上都不具有明顯優(yōu)勢。
　　第四部分從自然犯與法定犯的分類入手，試圖從刑法實質性價值理念的層面探究當下附屬刑法存在的合理性。在人們的觀念中，自然犯較強的反倫理性意味著自然犯與一般的違法行為存在明顯的本質差別，因此自然犯也應當獨立于一般的

5、違法行為而集中規(guī)定在刑法典中；而法定犯較弱的倫理性則意味著法定犯與一般的違法行為具有顯著的密接性，人們很容易就會將刑罰看作民事、行政制裁的補充手段，因此法定犯就會分散規(guī)定在附屬刑法中，與一般的違法行為緊密銜接。由此可見，附屬刑法反映著刑法的謙抑性原則，但“謙抑性”這一提法存在一定的問題，代之以“不得已”的提法顯然更為合理，附屬刑法的出現(xiàn)乃是立法者堅持、貫徹刑法不得已原則的必然結果。但是，要使刑法不得已原則真正貫徹到立法活動中，就必須不斷