物權法之本土資源研究.pdf

1、法律本土資源涉及法治建設的路徑選擇，一度成為法學界的熱門話題。如何對待法律本土資源，學者態(tài)度莫衷一是。從法理學角度看，學者從當今社會發(fā)展趨勢和法律文化信仰出發(fā)，提出“法律移植主義”和“法律本土主義”之主張。法律移植主義者認為法律移植符合當今社會發(fā)展之國際化趨勢和市場經濟的客觀需要，不會導致“法律殖民主義”而喪失一國法律的民族精神。法律本土主義本質上是封建復辟主義，是民間對立主義，這種情緒對法治建設有害無益。因此，主張對法律本土資源采取否

2、定態(tài)度；而法律本土主義者則擔憂過分的法律移植會使一國法律喪失民族精神、本土特色。法律本土主義是封建復辟和民間對立的說法是對法律本土主義的誤解，因為法律本土資源具有自身獨特的地理和價值屬性。因此，主張對法律本土資源采取肯定態(tài)度。由此，法理學上的“本土資源”爭論展現出一幅紛繁復雜的亮麗圖景。而從具體的部門法角度看，圍繞法律本土資源的論爭多限于宏觀層面，比如本土資源的立法價值問題，而且都逃不脫法理學上的基本觀點和理由。事實上，他們僅僅只是在討

3、論“接納”還是“不接納”法律本土資源，沒有涉及“如何接納”的問題。同時，也沒有準確界定“法律本土資源”。于是，這一切的討論似乎有了空中樓閣的味道。為此，本文試圖從物權法的角度對其間的本土資源做一系統研究。其中涉及物權法本土資源的定義、類型、價值、性質、功能和立法模式等問題。 文章共分為六個部分。 第一部分（引言）介紹了目前物權法本土資源研究的現狀，主要表現為學者僅從司法角度去接納物權法本土資源，缺乏立法反思與重構。

4、 第二部分指出物權法本土資源是指物權習慣法，由物權習慣理念、物權習慣規(guī)范及物權習慣制度組成。主要理由有：第一，物權法本土資源具有地理、價值和階級屬性，因此，物權法本土資源主要是指物權習慣法；第二，物權法本土資源不僅具有客體價值，還具有主體性價值。因此，物權法本土資源包涵物權習慣理念、規(guī)則和制度三項內容。 第三部分探討了物權法本土資源立法的理論基礎，主要表現在：第一，物權制定法與物權習慣法存在互動關系，物權制定法離不開物權習慣法

5、；第二，物權法領域里的法律移植與法律本土化都是物權立法的路徑，重視法律移植不等于否定法律本土化；第三，物權法本土資源具有維護物權法的固有性、建構與豐滿物權體系、培養(yǎng)物權文化和便利司法等立法價值。 第四部分從比較法的角度審視并反思了物權法本土資源在域內外的立法現狀，指出物權法本土資源立法存在價值取向單一、性質定位模糊、立法模式籠統、適用功能簡單、立法路徑功利等問題。 第五部分重構了物權法本土資源。在立法范式上，基于物權法本

6、土資源的民間性和其立法價值的考量，物權法本土資源立法要注重調查研究；在立法模式上，我國已有的《民法通則》之立法經驗和物權習慣通則本身的內容結構特點為物權習慣通則的出臺奠定了基礎，因此，建議將來立法修訂時制定獨立的物權習慣通則；在立法原則上，從物權立法價值觀出發(fā)，主張堅持取優(yōu)棄劣、合意和方便司法原則；在立法定位上，本土資源的民間性、個體性和實施機制決定了物權法本土資源是自治性規(guī)則；在功能選擇上，物權本土資源的合意性基礎使之具有了獨立適用的