不能未遂犯問(wèn)題比較研究.pdf

1、不能未遂犯，作為現(xiàn)代各國(guó)刑法理論所普遍接受與認(rèn)可的一種形態(tài)，其是否具有可罰性各國(guó)的在立法上的規(guī)定不經(jīng)盡相同，并且在各國(guó)的刑法理論上關(guān)于其是否具有可罰性也有著諸種理論學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論?？梢哉f(shuō)不能未遂犯的各種理論的論爭(zhēng)反映出了主觀主義刑法思潮與客觀主義刑法思潮在這一問(wèn)題上的對(duì)立與融合。不能未遂犯是否具有可罰性，亦由于主觀未遂理論與客觀未遂理論、行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之間的在刑法學(xué)理論中主導(dǎo)地位的相互更迭與融合而導(dǎo)致難以形成一致觀點(diǎn)。本文的目的

2、在于，通過(guò)比較分析大陸法系與英美法系國(guó)家刑法中關(guān)于不能未遂犯的立法規(guī)定和理論研究現(xiàn)狀的同時(shí)，反思和重新考察我國(guó)刑法中不能未遂犯理論的特點(diǎn)和缺點(diǎn)，探討適合于解決我國(guó)刑法中不能未遂犯問(wèn)題的所應(yīng)主張刑法理論，以期能完善我國(guó)的不能未遂犯的刑法理論。 本文通過(guò)比較分析各國(guó)關(guān)于不能未遂犯的立法規(guī)定和刑法理論，除日本外，幾乎都肯定了不能未遂犯具有可罰性，即使有的國(guó)家刑法中沒(méi)有關(guān)于不能未遂犯的明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中的做法和刑法理論的觀點(diǎn)也傾向于

3、其具有可罰性。雖然我國(guó)刑法中沒(méi)有對(duì)不能未遂犯作出明確的規(guī)定，但是我國(guó)通說(shuō)的刑法理論認(rèn)為不能未遂犯是未遂犯的一種類(lèi)型，按照未遂犯進(jìn)行處罰。本文則是則認(rèn)為不能未遂犯是未遂犯的一種特殊類(lèi)型，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其特征、可罰性的根據(jù)和認(rèn)定進(jìn)行比較法式的探討。 本文認(rèn)為，“不能未遂犯”是指，行為人已著手實(shí)行犯罪行為，但由于對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤致使行為不可能達(dá)到既遂狀態(tài)，但因具有危險(xiǎn)性而以未遂處罰的情況。其構(gòu)成特征是“著手性”、“既遂不能性

4、”和“行為危險(xiǎn)性”。其處罰根據(jù)包括形式的處罰根據(jù)，即修正的構(gòu)成要件符合性：實(shí)質(zhì)的處罰根據(jù)，即嚴(yán)重的社會(huì)危害性和行為危險(xiǎn)性。盡管本文認(rèn)為不能未遂犯具有可罰性，但并不意味著對(duì)“不能犯”的否定，即本文在未遂的理論體系中將“可罰的不能未遂犯”與“不可罰的不能犯”作了區(qū)分的。同時(shí)，通過(guò)對(duì)主觀未遂論與客觀未遂論的比較分析中，認(rèn)為對(duì)“危險(xiǎn)性一概念的理解是最終決定不能未遂犯是否可罰的決定因素。故此，通過(guò)借鑒德日刑法理論中“二元的規(guī)范論”和“二元的人的不